另外，虽然在美国，一般行政机关是由法律设立的，但是这并不意味着行政机构从属于国会，并需要向国会负责。

地方公共团体虽然可以根据《日本国宪法》第94条制定条例，但前提是在法律范围内。既然地方立法机关也能够代表民意并制定具有一般性、可预见性、可度量性的规范，那么地方立法为什么和行政机关制定的规则一样不能限制基本权利？沿着这个思路推理，我们会发现罪刑法定、税收法定、组织法定、物权法定在纵向维度上值得被深刻反思。

虽然我国《宪法》中的地方性法规制定权从形式上说具有独立地位，但该权力的行使仍然附属于法律。相似地，《宪法》第13条中所提及的私有财产权和继承权带有基本权利性质，对公民而言具有重要性。即宪法创设的基本权利应当由宪法规定剥夺措施，法律创设的权利应当由法律规定剥夺措施，依此类推。我们可以观察到，在法律保留理论的发源地德国，法律保留原则仅针对横向维度，其规范依据主要位于《基本法》第1章基本权利部分，而纵向立法权的划分是通过《基本法》第7章中的联邦与州的权限分配条款实现的。第5条第4款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

这使央地关系有较大的调整空间，但也增加了权力配置过程中的不稳定性。虽然从表面上看，纵向法律保留就只是将原本可以像联邦分权条款那样集中列举的内容分散规定而已，但实际上，联邦制下的分权模式与单一制下的纵向法律保留模式至少存在四点区别。如上文所述，基本权利在私人间适用时具有与对国家适用时不同的规范要求与操作框架，即对称式具体法益衡量。

二、基本权利作为价值我国学者讨论基本权利私人间效力的根据时，常追随德国联邦宪法法院，诉诸基本权利作为客观价值（秩序），[10]相关批评亦随之出现[11]。在此一主张下，民事法院考虑基本权利不是因为基本权利辐射到私法领域而在私人间生效，而是只考虑到规范国家权力的基本权利。前者意味着不受国家或他人阻碍。德国联邦宪法法院之所以诉诸宪法或基本权利的价值决定，正是要告别国家法实证主义，主张解释不能停留在文本表面，而是得追问规范深层的义理与精神，探求文本背后的宪法观、价值观、正义观，由此阐发基本权利的实质内容要求。

[67]私人间权利义务关系的平等性与相互性使我们无法只片面检验一方是否选择了最温和的手段，因为同样的问题也可以对另一方提出。从法学方法论的角度看，诉诸基本权利价值来证成基本权利私人间效力属于目的解释：首先，追问文本背后的目的或价值，在本文语境中即平等的自由及其理解。

在解决个案中，宪法与私法的关系不是二选一，而是互补交融。他指出，一旦放弃价值概念，限于……法律技术面向，内在推动发展的事物与发展的实质意义所在就会消失在视野中。此外，有学者主张，承担统合公、私法任务的不应是宪法，而应是自然法或道德价值，[73]或者就中国而言，应是超实定法的社会主义道德理论[74]。[60] 参见前注④，姜峰文，第95-96、100页。

至于在个案裁判中考虑基本权利时，应放弃全套的、完整意义的比例原则检验，只运用以协调双方当事人平等的自由为目标、以具体法益衡量为内涵的狭义比例原则，最多再加上适合性原则。这似乎是主张法效力上的非实证主义。但上文已指出，在宪法只是公法的框架内是难以证成基本权利私人间效力的。参见前注④，姜峰文，第91页。

（三）中道权利观：全面的、实际的、群己平衡的自由接下来应进一步追问，基本权利价值说所主张的宪法观究竟具有什么样的特殊内涵？它所认定的基本权利的原理、精神或价值内涵是什么？笔者认为，该价值内涵按抽象程度可划分为三个层次，在不同的论证语境需要从不同的层次出发。福斯特霍夫与博肯福德等批评者认为，将宪法视为横跨国家与社会的整个共同体的根本秩序，会使宪法不再只是留给立法、司法充分填充空间的框架秩序[80]，而是成为万能的法律的宇宙蛋[81]，成为整个法律体系价值的源泉与‘发现库，……封死了下位法律的价值创造自由——议会的立法活动仅仅成了宪法价值的发现过程[82]。

基本权利私人间效力不是只限制私法自治，而是也保护私法自治。但耐人寻味的是，对基本权利私人间效力的疑虑有不少来自对部门法学学科独立性的担忧，即担忧宪法学侵蚀其他部门法学。

宪法与基本权利的全面性并不意味着它们的全能，全面不可被误解或错解为全能。诚如德国联邦宪法法院所言，宪法的价值决定适用于所有法律领域，即私法与公法的全部领域。因此，能与防御权并列而合称基本权利双重性质的只应是基本权利的扩展面向。由此可见，基本权利在私人间适用时具有与对国家适用时不同的操作框架。[19] 李海平：《基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利》，载《法学研究》2021年第4期，第42、43页。但反思不能简单等同于反对，反对也不一定真有反思。

只有像基本权利价值说那样，既非停留在文义表面，亦非离规范说义理，而是就规范求义理，阐发文义虽未明示但最能彰显规范精神的价值，才能将无可回避的价值与道德判断纳入规范与理性的轨道。[63] 参见前注?，克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯文，第177-179页。

[58] 童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第3期，第17页。凡基本权利的原则效力或辐射效力所及之处，基本权利便由自己提供私人间权利或义务的根据。

[76] 前注④，黄宇骁文，第204页。[11] 参见李海平：《基本权利客观价值秩序理论的反思与重构》，载《中外法学》2020年第4期。

由此可见，基本权利在私人间的普遍适用本身不是问题，有无精分细辨而得其中道才是关键所在。[88]通过法律解释实现基本权利私人间效力既是对立法者的尊重，也是对私法解释与私法部门法学规律的尊重。（四）法律安定性批评的误区除上述批评外，基本权利价值说还容易因为无所不在的具体法益衡量招致法律安定性的诘难。诚然，有人诉诸近代立宪主义[71]，主张在经典意义上，基本权利本限于个人对国家的权利，宪法只规范国家权力。

在德国，在其联邦宪法法院于吕特案中首度承认基本权利第三人效力之前，作为民事最高法院的联邦最高法院与联邦劳动法院就已经将此等效力付诸实践。要做到这一点，只能依托宪法，采取法解释上的非实证主义，诉诸基本权利的价值内涵，以社会主义道德加以阐释，然后使有最高法律效力的基本权利辐射到所有法律领域。

[64] BVerfGE 134, 204 (223).[65] Vgl. BVerfGE 152, 152 (190, 185).[66] Vgl. Andreas Kulick, Horizontalwirking im Vergleich, 2020, S. 421 ff.; Wolfgang Rüfner, Grundrechtsadressaten, in: HdBStR, Bd. IX, 3. Aufl. 2011,§197 Rn.108 f.[67] 这意味着必要性原则不作为独立的子原则或审查阶段，但不排除在狭义比例原则的框架下，为了达到双方法益平衡而有时必须考虑必要性问题。[93]其次，在概念运用上，两层意义并无相互对应、相随出现的关系，完全可以在规范根据意义上支持直接效力，但在司法援用意义上主张间接效力。

面对公、私法不分的批评，支持者只能以作为公法的宪法应审慎介入私法之类的话语被动防御。但笔者认为，在对私法自治与基本权利关系的理解和对私法自治的定位上，此一观点存在重大误区。

其次，来自社会即私主体或科技的自由威胁或风险日益突出。换言之，立法者可任意限制基本权利。［德］罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第41页以下，第134-135页。但这一法理源于强调国家与社会严格分离的自由主义时代，与中国宪法之体龃龉难合，与中国特色社会主义原则下的权利观、正义观、国家观、宪法观抵牾难融。

[82] 前注④，黄宇骁文，第199页。[92]显然，法院在民事审判中并不担心宪法会侵蚀民法。

间接效力说在肯定基本权利私人间效力的同时，也强调公法应审慎介入私法，否则有侵蚀私法自治之虞。在这种情况下，我们能做的只是试图平衡双方的自由与地位，而这就是狭义的比例原则。

批评者常诉诸宪法只是公法从而不规范社会领域的法理。[27]有人可能批评这种解释是在作政治哲学论证，而非法学论证。